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刑事法律边缘化问题
——论不纯正不作为犯理论及其应用
作者:叶道伟  发布时间:2014-05-04 17:19:04 打印 字号: | |

【内容摘要】不作为犯罪,尤其是不纯正不作为犯罪历来是刑法研究的难点,具体到刑事司法实践中,法院对此类案件的判决也缺乏深入和有说服力的说理、认证。究其原因,主要为不纯正不作为犯属于刑法边缘化问题,人们往往不够重视。加强对不纯正不作为犯的理论研究,不仅具有重大的理论价值,也具有重要的现实指导意义。本文通过系统的对不纯正不作为犯的逻辑梳理,以求达到明确不纯正不作为犯的理论及实践操作过程中的对不纯正不作为犯的正确认定。

【关键词】不纯正不作为犯   理论探析   应用

 

法益的保护是现代刑法的宗旨。由于不纯正不作为犯在刑事法律中的边缘性,人们往往不够引起重视,而容易把之当作民事案件处理,这样未对行为人追究刑事责任,使得法益得不到有效保护,其后果也是不容忽视的。法益的保护也是不纯正不作为犯理论存在的基础。不纯正不作为犯较为典型的案例有故意使人饿死,医生手术中怠惰致人死亡等。这种案例在审判实践中时有出现,但由于我国刑法中对不纯正不作为未做规定,大家都没有对这种边缘化问题引起重视,大都把此类案件当做民事案件处理。笔者认为,为了保护法益,维护受害人的合法权益,对于这类案件,应追究相关责任人的刑事责任。

一、问题的提出

【实例之一】甲乙是夫妻关系,两人在居住的房子内,甲提出与乙离婚,双方发生争吵后,乙悲痛而当着甲面喝下一大瓶农药,甲眼见乙喝下农药,未采取急救措施,也未通知其他人,而是甩门而出,扬长而去。不久,乙即中毒身亡。

【实例之二】某外科医生甲发现其妻子与某男子乙有染,对乙怀恨在心。某天,乙突发心脏病需手术治疗,被送往医院急救。碰巧当天值班医生是甲,甲见病人竟是乙,在手术时故意怠于治疗,使得本来凭甲的水平可以完成的手术,最后却手术失败,致使乙因治疗无效死亡。

对于上述两个案例,实践中对于上述两案例的做法大致是:案例一中,甲的行为对于其妻子乙的死亡不具有主要的因果关系,且虽然甲具有放任妻子死亡之心,但其不具有杀害妻子之行为,故根据罪行法定的原则,甲不构成犯罪,只能从民事赔偿的角度追究甲的民事责任。对于案例二,甲虽对病人乙怀恨在心,但甲并没有实施杀人的行为,其没有故意致使手术错误,而是怠于手术,故只能从医疗事故纠纷这一角度,追究甲的民事赔偿责任。然而,如果未对案例中的甲定罪量刑,追究行为人的刑事责任,而只是作为民事案件或者意外事件处理,则未免显失公平,无法体现法律的公平、公正性,也无法很好的保护法益,体现刑法的精神。那么,如果要追究案例中的甲刑事责任的话,该定何罪、如何量刑等问题则值得研究和探讨。如定甲为故意杀人罪,似乎甲又没有杀人的行为,案例一中甚至是死者乙自杀而死亡,怎么可以说是甲故意杀人呢?另外,根据“无行为则无犯罪”的原理,对案例中的甲定罪量刑似乎找不到依据,甚至可能违背罪行法定主义。

针对上述情况,笔者认为,可依照不纯正不作为犯理论,对上述案例中的甲定罪量刑,追究其刑事责任。有的学者认为:处罚不纯正不作为犯是类推适用作为犯的构成要件,从而违反了罪刑法定主义。我国属于实体法国家,从我国目前的立法现状看,由于我国刑法并没有对不纯正不作为犯进行规定,处罚不纯正不作为犯的确存在一定的疑虑。为澄清疑惑,正本清源,有必要对不纯正不作为犯的概念及构成要件进行分析。对于不纯正不作为犯的定义,我国学界通说认为不纯正不作为犯指:在法律条文没有明确规定下,负有防止危害结果发生的作为义务之人,不履行该防止义务而构成的通常以作为形式构成的犯罪。其构成要件为以下三点:一是行为人具有实施某种特定积极行为的法律义务;二是行为人具有履行的可能性;三是行为人没有履行。[1]

不纯正不作为犯理论指出:为了保护法益,使得危害结果得到有效的制止,具有防止危害结果发生的义务人,如果不履行或不采取积极的措施,因此而导致危害结果的发生,则应收到刑法上的责难,追究其刑事责任。

二、不纯正不作为犯理论探析

一个理论在刑法上是否站得住脚,是否具有实践可行性,取决于其在定罪与量刑两方面是否具有正当性。下面我们就从定罪与量刑两方面讨论不纯正不作为犯理论的正当性。

(一)不纯正不作为犯理论的定罪问题

定罪问题也既违法性问题,主要包括否构成犯罪及该定何罪问题。在罪刑法定原则下,不纯正不作为犯的理论依据何在?当行为人的行为违反禁止性规范时,即为作为,当违反命令性规范时,即为不作为。对不纯正不作为犯的界定往往是在与纯正不作为犯的对比中进行。一般认为,纯正不作为犯是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪,且在刑法规范中有明确的规定,只需按照规定的构成要件适用即可。而不纯正不作为犯则没有具体规定,其需要法官根据具体案件具体分析适用。于是有学者质疑不纯正不作为犯理论违背了罪行法定主义的精神,其实质上是类推解释。[2]笔者认为,不纯正不作为犯理论并未违反罪刑法定主义,也不属于类推解释。对此,本文作如下几点分析:

第一,不纯正不作为犯惩罚的必要性。不纯正不作为犯惩罚的必要性在于保护法益。从目前各国刑法的规定来看,对于不纯正不作为犯除了在总则中规定其一般的成立条件外,其应当具体适用的罪名并不具有独立性,而是与作为犯共用一个构成要件,但并不是完全适用,只有具有作为义务的行为人的不作为才可能与作为相当。大部分大陆法系国家均有在刑法总则中对不纯正不作为犯予以规定。我国清华大学张明楷教授也认为处罚不纯正不作为犯的法理根底在于法益的保护,故意杀人、放火等罪的保护法益,一方面可能受到积极的侵害行为(作为)的侵害;另一方面,当法益处于危险状态时,不予救助的不作为,也会使之受到伤害。[3]

第二,不纯正不作为犯构成要件的开放性。所谓开放的构成要件,就是指在刑罚法规的构成要件上只记载了一部分犯罪要素,其他部分预定在适用时由裁判官来补充。[4]由于成文法具有与社会一定程度上相脱节的滞后性,开放的构成要件将各种行为通过成文法予以类型性规定,赋予司法人员一定的自由裁量权,以使其根据社会发展变化作出不断与之相适应的解释,实现了刑法的稳定性,实现了法治国家人权保障的基本功能。目前学界一般认为:不纯正不作为犯系开放的构成要件。[5]

第三,刑法规范本身具有复合性特点。对于复合性,举一例子便可详明:我国刑法第232条规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。这里的“故意”并不是只包含直接故意也包含间接故意。而不纯正不作为犯正是具备该特点,如不救溺水儿童乃为放任。再作逻辑分析,“杀人”二字并非是要求必须出现积极的杀人身体动作,而是要求由于前面的“故意”而出现了杀人行为,也即此不作为的行为导致了“杀人”的结果。故本文认同刑法规范本身具有复合性的特点,不纯正不作为是违反刑法命令性规范而导致的犯罪行为。这并不是类推解释,亦非不适当的扩大解释,而是文义解释的最终结果。刑法鼻祖费尔巴哈主张罪刑法定原则的一个重要原因是克服法的不确定性,但这并不能被作为否定法解释学特别是刑法解释学存在的必要性。恰恰相反,正是由于刑法解释学的存在,才弥补了罪刑法定原则前提下的刑法由于局限性而导致的与善及正义的背离。解释者必须以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释,使正义的自然法展示于刑法之中。[6]

第四,罪行法定原则由形式向实质变化。18世纪,罪刑法定主义主要在于提升刑法的规范功能;19世纪,自费尔巴哈提出“无法律即无犯罪,无法律即无刑罚”的罪行法定主义原则后,保障人权的机能成为刑法最重要的机能。随着时代背景的变化、法益保护观点的提出,罪刑法定主义原则也开始由形式罪行法定向实质罪行法定转变。故有学者提出:罪行法定原则若过于偏重个人利益的保护,对于其如何与法益保护之间的调和则稍嫌不足,应当调和刑法保护机能与保障机能的关系,使两者相互对立的观念得以缓和。[7]可见,在承认实质罪行法定主义原则的前提下,定罪惩罚不纯正不作为犯并未违背罪行法定主义。

综上,不纯正不作为犯理论并未违背罪行法定主义。恰恰相反,根据现在刑法保护法益的精神,定罪处罚不纯正不作为犯更能有效的调和人权保护及法益保护两者之间的关系。至于不纯正不作为犯该定何罪则可根据构成要件的开放性及刑法规范的复合型,根据具体情况定罪,不纯正不作为犯属于结果犯,可根据具体危害结果的发生定罪。

(二)不纯正不作为犯理论的量刑问题

量刑问题也既可罚性问题,刑罚的大小一般根据犯罪人的社会危害性大小及主观恶性的大小界定。那么,处罚不纯正不作为犯的价值何在?其可罚性何在?应如何界定刑罚的范围?在肯定了不纯正不作为是罪刑法定原则的范畴之一,非与罪行法定原则相冲突后,接下来需要解决的问题就是对不纯正不作为犯处罚的价值认定问题。

1.解决不纯正不作为的行为等价性。不纯正不作为的行为等价性是我们对不纯正不作为犯进行处罚的价值关键所在。所谓等价性,指在法律规范意义和价值论上讲,以身体上积极的有形动作而形成的作为与在身体上表现为消极不作为的行为所导致的法益侵害或危险在法律评价上是平等、统一的,并非因为后者的无体性而对其给予非行为的评价,从而否定其为犯罪行为的结论。对此,有学者指出:刑法中的行为所要考察的当然不仅仅限于行为事实和存在论上的行为属性,更多的是关注在规范意义和价值论上分析行为的规范属性和社会属性。[8]从规范意义和社会意义的层面上看,不纯正不作为具有较强的社会意义和法益侵害性。通常情况下的持刀杀人所构成的故意杀人罪的社会危害性和法益侵害性并不比母亲不给婴儿喂奶而导致婴儿死亡的不纯正不作为而优越多少。

综上所述,等价性判断必须依附于一定的构成要件事实来进行,作为一种类型化要素来进行把握。对此,有学者指出:脱离构成要件事实的价值判断,无疑是一种主观臆断。不作为并非不实施“行为”,而是不实施一定的身体动作。[9]不纯正不作为行为性应当不为问题,在作为义务前提下,不作为本身就具有违法性,该不作为的违法性认识可能性应当为当事人所认悉。故等价性实质上要求做到的是一种在犯罪构成事实上总体的相当,在主观恶性上和社会危害性上总体相当。[10]

2.不纯正不作为犯的处罚限制。具备一定的作为义务,是我们将不纯正不作为纳入刑法的行为范畴进而加以调整的前提,但并不是说违反任何高度、任何程度的作为义务都可成立不作为犯罪。要使不纯正不作为犯和作为犯的因果结构、行为结构的差异得以弥补,行为人的作为义务必须受到层级程度(自身高度性) 和违反程度(严重悖反性) 的双重限制,达到质和量的统一。[11]但这样的一种界定似乎仍然难以全面定位作为义务的具体要求。传统理论归纳的不作为义务的来源为四个方面,但对于不纯正不作为的义务来源,我们不能一概而论。原因在于不纯正不作为本身的特殊性质所决定,不纯正不作为是通过不作为的方式而完成刑法分则规定的以作为义务而完成的构成要件,其不作为的表现不一定表现为来自违反法律上的义务、职务业务上的义务及先前行为产生的义务。于是,有学者提出,不纯正不作为产生的依据为:不纯正不作为犯与法益存在一定的密切联系及不作为者排他性地支配法益时,作为应达到刑法需要介入的程度。[12]

由上可见,学界基本上对不纯正不作为犯的处罚限制界定为对作为义务的限制,亦或者说是对不纯正不作为等价性的限制。以上观点本质上均是站在法益保护的层面上,从作为义务的两方面即作为的高度和违反的程度对其进行双层次二元化限定,以达到最大限度的限制随意处罚不纯正不作为犯的结果。本文基本上赞同以上观点,即我们对于处罚不纯正不作为犯应做到以下三点:第一,以法益保护为最高目的,处罚不纯正不作为犯应当对其作为义务的高度加以限制,进而对其违反的程度加以考量,综合二方面进行衡量其社会危害性和法益的侵害性,进而得出是否符合不纯正不作为犯的构成要件要素的定论;第二,处罚不纯正不作为应当正确运用不纯正不作为的等价性这一具体的评价标准,必须运用等价性来限制不适当的扩大不纯正不作为犯的处罚范畴。唯有通过刑法现有法律的规定进行评价,对不纯不作为所产生的悖法性的程度进行比较,才能最终达到与罪刑法定原则的统一以及处罚的公平性;第三,对不纯正不作为犯的要求应当仅限于其完成了作为义务后,能够有使结果回避的可能性,否则,不应当对其进行处罚。究其原因在于,刑法的目的是保护法益,而在不作为行为人即使行使了作为义务后仍无法保护法益时,我们不能因为行为人未履行作为义务而对其加以处罚。

3.只有一定的危害结果发生才可处罚。如前所述,处罚不纯正不作为犯的主要目的在于保护法益,而如果没有一定的危害结果的发生,也即没有保护法益可言。故只有发生了一定的危害结果,这种不作为才具有可罚性。

三、不纯正不作为犯理论的实践应用

前文已经解决了不纯正不作为犯理论的违法性与可罚性问题,我们就可以在实践中应用这一理论。对此,我们再用不纯正不作为犯理论解决前文两个案例中甲的行为,就不难发现,案例中甲的行为均构成故意杀人罪,应受到刑罚处罚,依法追究其刑事责任。具体分析如下:

第一,案例中甲具有实施某种特地积极行为的法定义务。一般认为,不纯正不作为犯理论中“特定积极行为的法律义务”其义务来源主要有一下四种:一是法律规定;二是合同义务;三是职务、业务行为;四是先行为义务。前文案例一中,甲作为死者乙的丈夫,其法律义务的来源有二,一为法律规定的夫妻间互相救助之义务;二为甲的先行行为导致乙喝农药寻求短见。对于案例二,甲的法律义务来源为职务行为。

第二,案例中甲有履行救助义务的可能性。案例一中对于甲来说,通知邻居救助或者自己救助都是一个正常人所能做到的。案例二中对于甲来说,甲作为外科医生,具有一定的技术,也是具备能力履行手术的。

第三,案例中甲没有履行这一法定义务。案例一中甲如果能够及时救助,一般情况下乙能够得到及时有效的抢救,而极有可能挽回生命。案例二中甲作为医生,如果积极地实施抢救,正常情况下,乙就会病愈出院。

综上,案例中甲均符合不纯正不作为犯的构成要件。正是因为甲的不作为,才造成了案例一、二中的乙死亡的后果,即危害结果已经产生。对此,我们可以这样理解:对于案例一,对于封闭的场合,只有甲知道乙因为甲要求离婚而悲痛欲绝地寻求短见,无论是出于甲的先行行为还是法律规定的夫妻间的救助义务,甲均具有救助其妻子乙的义务,然而甲却放任其妻子乙死亡的后果,扬长而去,且未通知他人救助,可见,甲具有放任乙死亡结果发生的故意,应构成故意杀人罪;对于案例二,甲作为外科医生,从职务上其本身就具有救助病人的义务,然而甲却因为对病人乙怀恨在心,而怠于救助,且甲作为医生当然知道未及时救治的后果,然而甲却放任这一结果的发生,故也构成故意杀人罪。

司法实践中,对类似前文说述的案例当作民事案件或者意外事故处理,不仅不利于刑法法益的保护,也容易造成当事人的悲痛之情得不到有效的排解,从而容易引发报复事件或者把矛头指向司法部门,从而使得当时人对法律的不信任,也容易使得类似的危害行为得不到有效的制止。以此,在实践中,对此类行为如果解决不好其后果是不堪设想的。按照不纯正不作为犯理论解决此类问题,追究行为人的刑事责任,不仅能有效的制止危害行为,也能很好地使当事人家属的悲痛知情得到安慰,更能增加社会公民的社会责任感,使得社会更加和谐稳定。

 

现代刑法发展到今天,纵观国际社会刑法之规定,虽然不纯正不作为犯属于刑事法律的边缘性问题,但其作为一类相对特殊的犯罪类型已得到广泛认同。随着国内外学者的不断研究与探讨,不纯正不作为犯理论已日趋成熟,对不纯正不作为犯定罪量刑均具有正当性。同时定罪处罚不纯正不作为犯不仅有利于危害行为的有限制止和刑法法益的保护,还有利于增加社会公民的责任感。当今不纯正不作为犯已经在各国都有了相应的法律规定,我国刑法也应当尽早出台相应修正案对其加以确定,以到达理论上的定纷止争的局面,使理论界和实务界对该问题拥有一个统一的认识和结论,亦能使社会的安定性和法律的稳定性得到提高。

 

 

 



[1] 许成磊著,《不纯正不作为犯理论》,人民出版社,2009年版,第58页。

[2] 王芳.论不纯正不作为犯的可罚性及其限制.载内蒙古农业大学学报(社会科学版),2007年,第05期,第15页。

[3] 张明楷.《刑法学》法律出版社,2007年版,第142页。

[4] []大塚仁著:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社,2003年版,第118页。

[5] 许成磊著,《不纯正不作为犯理论》,人民出版社,2009年版,第104页。

[6] 张明楷.《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社,2004年版,第4页。

[7] 许成磊著,《不纯正不作为犯理论》,人民出版社,2009年版,第114页。

[8] 范德繁.《犯罪实行行为论》,中国检察出版社,2005年版,第119页。

[9] []西原春夫,戴波、江潮译.《犯罪实行行为论》,北京大学出版社,2006年版,第93页。

[10] 刘焕奇.论不纯正不作为犯的处罚根据,载河南司法警官职业学院学报,2006年,第02期,第13页。

[11] 王芳.论不纯正不作为犯的可罚性及其限制,载内蒙古农业大学学报(社会科学版),2007,第05期,第15页。

[12] 杨柳,何春燕.论不作为犯之作为义务来源,载桂林航天工业高等专科学校学报,2004年,第02期,第20页。

来源:闽清法院
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