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审判视野下行贿罪与单位行贿罪构成之界分
作者:冀东  发布时间:2016-03-18 09:00:15 打印 字号: | |

论文提要:行贿犯罪是以金钱财物收买公职人员的犯罪。与公职制度相伴生,历史悠久,对于其造成的危害,历朝历代都存在共识。行贿犯罪侵害了公职行为的廉洁性,腐蚀着国家政权肌体,危害国家政权的稳定;它渗透到社会生活的各个领域,扰乱了正常的社会经济秩序,破坏了公平竞争的法则。因此,有效打击行贿行为,从源头上遏制腐败的发生,是纯洁执政队伍、建设廉洁政府、促进市场经济健康发展、维护社会公平正义的迫切要求。然而,相较更受重视的受贿罪研究而言,行贿罪的研究明显不足,对行贿罪与单位行贿罪的对比研究更是微乎其微。行贿罪与单位行贿罪的混淆,可能造成过重的让个人承担犯罪的结果,放纵了单位责任的承担,也可能过重的抑制单位这一经济体的发展,而让个人逃脱罪责。因此,本文为了解决行贿罪与单位行贿罪在审判实践中的定性做了一种尝试。本文先从现行法律条文入手,简单的辨别出二罪不同之处,再通过正反派别的争论导出审判实践在理解和适用法条时存在的分歧。行贿罪与单位行贿罪争议点甚多,莫衷一是。最后讨论通过构建单位人格到行为意志再到违法所得的三步分析方式,一步步分解、归类二罪的不同适用情形,目的为平衡控辩双方证明责任,厘清行贿罪与单位行贿罪的界分。其中引用大量先进实践理念和实践案例分析,以使得区分二罪更具有实践操作性。全文共8117字。

主要创新观点:在行贿罪与单位行贿罪的对比研究文章中,一部分文章采纳德国、日本等贿赂犯罪研究的观点,认为行贿罪与单位行贿罪是我国在特殊历史时期所形成,实则无区分之必要;另一部分文章则从刑法的主体、主观要件、客体、客观要件进行分析比对得出二者的区别。本篇观点的基调是,由于行贿罪与单位行贿罪主体的背景有大的差别,造成的社会危害程度也就相差悬殊,区分行贿与单位行贿是有存在必要的。再则立足于我国当前刑法体系下,首次将单位人格否认制度引入判断行贿罪与单位行贿罪的第一个环节中来,减少后期比对中做重复用功,再从意志的形成过程和实行人身份来判断行为意志从而区分行贿罪与单位行贿罪,最终用违法所得去向来转化二罪,达到刑法区分打击行贿罪与单位行贿罪的目的。

关键词:单位行贿罪 行贿罪 单位人格 行为意志 违法所得

引言

伴随着市场经济的发展,商事活动日益频繁,据统计至20152月份,全国工商登记户数已超过7000万。庞大的商事主体下隐藏着单位犯罪的毒瘤,而单位行贿在单位犯罪中数量不断扩大,单位行贿的形式也愈发多样、复杂和隐蔽,易与个人行贿混淆。人民法院在审判实践中,从条文的理解与证据的认定两方面厘清单位行贿罪与行贿罪的界限,对于准确定性二者罪名,规范市场运行有积极作用。

    一、理论对比:刑法意义上二罪的界定

我国刑法在第三百八十九条、第三百九十三条对行贿罪与单位行贿罪分别做出了规定。行贿罪,是指为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。构成行贿罪需具备以下四个要件:本罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性,犯罪对象仅限于国家工作人员;本罪客观方面表现为行为人给予国家工作人员以财物的行为,若被勒索给予国家工作人员以财物而没有获得不正当利益的不构成行贿罪;本罪主体是一般主体,即年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人;本罪主观方面表现为故意,并具有谋取不正当利益的目的。单位行贿罪,是指公司、企业、事业单位、机构、团体为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的行为。构成单位行贿罪需具备以下四个要件:本罪侵犯客体是国家工作人员职务行为的廉洁性;本罪客观方面表现为直接负责的主管人员或直接责任人员根据本单位的意志以单位名义实施行贿,情节严重的行为;本罪犯罪主体必须是单位;本罪的主观方面表现为故意。

将行贿罪与单位行贿罪的构成要件用下方图标的形式简单表现出来:

 

 

客体

客观方面

主观方面

主体

行贿罪

国家工作人员职务行为的廉洁性

给予国家工作人员以财物

故意

自然人

单位行贿罪

国家工作人员职务行为的廉洁性

给予国家工作人员以回扣、手续费等

故意

单位

 

可见,行贿罪与单位行贿罪的构成要件基本相同,二者的区别主要在于犯罪主体的不同。行贿罪是自然人为主体的个人行贿行为,单位行贿罪是必须由单位构成的单位行贿行为。个人行贿的主体易于理解,而单位行贿的主体“单位”如何界定呢?根据最高院1999年颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条:“ 刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”之规定,单位在这里应理解为具有法人资格的商事主体,没有法人资格的私营企业、合伙企业即使为了企业利益而行贿,也只构成行贿罪而不构成单位行贿罪。法人是法律拟制的主体,不具有具体实行行为能力,必须通过自然人的具体行为来完成。法人的行为最终体现为自然人的行为形式,这就造成了与行贿罪中自然人行为的混乱。再则结合复杂多样的商事主体形式,法人和自然人的行为纠缠势必造成单位行贿与个人行贿的界限模糊。有人认为:“实质上看,单位犯罪的危害性并不比个人的犯罪更轻,或许在某种程度上更重于普通的共同犯罪,因为有组织的团体实施的犯罪所释放的反社会的能量或者社会危害性显然较之一般的共同犯罪更为严重。”(1)   

二、实践争论:司法实践中二罪存在问题

   (一)我国现存争论

    1.以行贿名义确定犯罪的争议。赞同的观点认为,单位行贿必须以单位名义实施行贿行为,个人行为只要具有单位名义即构成单位行贿,而已个人名义行贿的,即使得到单位负责人的同意也认定为时个人行贿。反对的观点认为,只要是为了单位利益秉承单位意志,以个人名义实施的行贿行为一样认定为单位行贿,若表面体现为了单位利益,实际是谋求个人获利的,一样应认定为个人行贿。赞同的观点会导致很多获得单位授意的但为了掩人耳目表现为以个人名义行贿的逃脱单位犯罪处罚,变相减轻了单位行贿行为的处罚。因此,行贿的名义不是确定单位行贿或个人行贿的必备条件。2

    2.以贿赂来源确定犯罪的争议。赞同的观点认为,贿赂所用的财、物等来源于单位的定单位行贿,来源于个人的定个人行贿。反对的观点认为,为了个人牟利而利用单位的财物行贿的,应定个人行贿,若为了单位利益,即使使用个人财物行贿,仍应定单位行贿。在商事实践中,公司账目混乱、隐蔽,不易被外界察觉,根据赞同派的观点,无意会加大侦破单位行贿犯罪的难度,使单位行贿逃脱罪责。因此,贿赂来源不应作为确定单位行贿或个人行贿的条件。

    3.以职务确定犯罪的争议。赞同的观点认为,具有单位高级职务的管理者、负责人等才能代表单位,其行为对外具有单位性质,方能认定为单位行贿,否则为个人行贿。反对的观点认为,是否是单位行为不以职务区分,单位中直接实施方案的普通工作人员获得单位领导或单位集体决议授意的,仍认定为是单位行为,若是单位的高级管理人员为了个人利益行贿的仍认定为个人行贿。一个人的行为是否是单位行为,不是看这个人的职务确定,而是以单位集体或负责人决定为了单位的利益出发为考量。单位中具体实施、开展工作的是单位的其他人员而非高级职务人员,因此,职务也不是确定单位行贿与个人行贿的必备条件。3

    4.以违法所得归属确定犯罪的争议。违法所得的归属是确定单位行贿或个人行贿的重要依据,但当违法所得部分归单位、部分归个人时,如何定罪则存在分歧。有人认为,为了单位利益目的进行的行贿,在单位获取利益的时候顺带给个人带来好处,不影响构成单位行贿4;不同的观点认为,当单位获利定单位行贿,个人获利定个人行贿,同时构成两罪。两种观点都归于绝对,应当结合考虑违法所得归属的程度和比例。当违法所得绝大多数归于单位,则应单一认定为单位行贿,获得少数的个人不宜定罪;若个人获得违法所得具有一定比例,认定单位行贿和个人行贿二罪无疑。

    三、解决路径:二罪犯罪构成的区分研究

实践中,多数行贿人的身份是经济组织的负责人或者一般工作人员,行贿谋取的不正当利益也大多是以单位的名义收取的,因而使得正确界定个人行贿与单位行贿存在难度。具体如何区分个人行贿与单位行贿应首先厘清公司资产与个人资产是否存在混同,再从行为意志与违法所得去向这两个方面进行把握。 

以医疗器械公司行贿案为例进行分析,基本情况如下:郑州宏昌公司于20049月成立,公司股东三人江原、江虹、王辉均按股份比例足额出资,江原任公司总经理,江虹、王辉在公司负责设备维护。2009年至2011年间,郑州宏昌公司与第二医院签订三笔购买医疗器械设备的合同,购买设备款项依约打入郑州宏昌公司账户,江原因此三次向第二医院院长行贿共计260万元。该公司由于经营不善至今未分红,并欠有多笔外债,贿赂款也来源于江原与公司对外的借款。向医院院长行贿的事未经股东会研究。据江虹、王辉所述,在公司担任维修工程师,只是公司挂名股东,只领取工资,未曾分红。据公司会计王玉所述,江原没有像公司报销过大额费用,差旅费等不过千元,三次销售设备获得款项均进入公司账目。

(一)公司是否适用人格确认

1. 是否存在公司股东滥用股东权利的情形

在《公司法解释(三)》第13条、第14条对滥用股东权利的情形做了界定,主要包括股东未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资等行为。第12条对抽逃出资的情况有:制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配,通过虚构债权债务关系将其出资转出,利用关联交易将出资转出等。虽然新修改的公司对公司注册资本实缴改认缴,取消了最低注册限额,但并不代表公司股东无需对认缴的出资承担责任,股东仍须在注册登记时认缴的出资额的范围内承担法律责任。

2. 是否存在人格混同的情形

公司人格混同的情况比较复杂,不仅包括财产混同、认识混同、业务混同,还包括股东对公司过度控制等。财产混同即公司于股东之间资产部分,公司没有了独立的财产,失去了独立承担责任和独立法人人格存在的物质基础。人事混同即公司与股东的管理人员和组织机构相互交叉,公司没有独立的意思机构。业务混同即公司与股东从事相同的业务,与交易的第三人无法分辨清楚究竟是在与公司还是股东进行交易。5

公司人格否认制度适用应综合考虑多种因素,慎重适用。在本案中,郑州宏昌公司依法登记设立,各股东按照各自股份实缴出资并有出资证明书、股东名册、章程等为证,江虹、王辉二人已挂名股东为辩显然不切合客观实际,同时,公司定时缴交各类税费、制作会计报表等,无其他证据证明存在虚假出资等情形,也不存在抽逃出资的三种情况,故公司的设立过程是合法有效的。2004年公司成立以来的经营过程中,公司具有独立的财产,且三名股东每月领取工资并依法纳税,不存在财产混同的情形。依据公司章程,江原负责公司经营管理,且在每次的合同签订中另两名股东都知情,未表示不同意见,故不存在人事混同的情形,亦无业务混同之嫌。本案不适用公司人格否认。

(二)行为意志

单位行贿罪必然体现的是单位意志,那么何为单位意志呢?单位意志即根据单位设立的目的与宗旨,依据单位制度程序形成的,反映单位利益并支配单位成员行为的意志表现。单位意志强调决策的程序性,和处于单位利益的考量。

    1.单位意志的程序性。单位意志是要经过一定的程序,将单位负责人或主要管理人员的意志上升为单位意志,

以一人公司为例:一人公司由于实际管理人的单一性,常出现公司法人意志与管理人个人意志混同,在一人公司涉嫌行贿犯罪时,行贿的犯意归属则成为是区分单位行贿与个人行贿的关键。6可从犯罪意志形成过程来判断。整体性的单位行贿犯罪意志主要表现为:(1)在单位领导通过相应的程序进行决策后,由业务员具体执行回扣给付的指令;(2)单位内部章程、工作手册、备忘录、合同等书面文件明确规定或约定了销售产品的回扣率;(3)单位法定代表人、总经理、部门主管在授权范围内,未经集体讨论,单独进行的、满足单位不正当利益要求的贿赂决定等等;(4)贿赂资金从单位账簿支出;(5)无明文规定,但已成为单位潜规则的由业务人员具体操作的给付贿赂款、回扣的惯例性做法。业务员在实际工作中常出现超越授权的操作,若单位事后予以认可仍认定为单位行贿犯意。排除了单位行贿犯罪意志以外即为个人行贿犯罪的体征。7

从医疗设备公司行贿案中可见,公司章程约定江原作为公司的总经理负责公司经营运作,且自公司成立起江原即负责公司设备的销售,江原代表郑州宏昌公司与第二医院洽谈医疗设备采购事宜,应视为江原依职权所为,符合单位总经理在授权范围内未经集体讨论,单独进行的、满足单位不正当利益要求的贿赂决定的单位整体意志的体现。

    2.犯罪实行人身份。单位作为法律拟制的主体,无法直接施行行为,必须通过个人的行为完成这一法人的工作。在单位行贿犯罪中,犯罪实行人可以是单位的法定代表人、负责人或员工,只要是与单位具有劳务关系的人都具有实行人的资格身份,重点是实行人的行为体现法人意志,获得法人的授意。实行人的行为是否体现法人意志,如何判断体现法人意志,在实践中产生分歧。有人认为必须由单位法定代表人、负责人或集体会议决定,自然人才获得授意,有人认为只要是为了单位利益,且单位在能够知晓的情况下未表示反对,就认为这一自然人已获得了授意。从商事活动实践来看,往往单位不会为了实施某一犯罪行为而以会议的形式商讨,而是通过较私密、隐蔽的方式口头授意于个人,若坚持第一种观点,则不利于侦破犯罪和打击犯罪,相反,将尽到约束、防范单位行贿的责任归于单位,单位在规章制度的拟定、项目的运作过程、资金的流向等监管都是体现单位尽责的表现。因此,在无单位明确授意的情况下,将防范单位犯罪的责任归于单位一方,这样不仅减轻了侦查工作的难度,而且倒逼单位合法运作,增强单位的自律性,对于防范单位犯罪能起到重要作用。

本案中江原作为单位的总经理,实行人身份资格符合,该行贿行为虽未经会议商讨,但公司章程中未对项目、资金等作适度合法的约束,章程乃股东共同协商制定,全体股东在运作公司时未尽到应有的监管责任。结合犯罪实行人身份和行贿意志形成过程来看,该案的行贿行为体现的是单位意志而非个人意志。

    (三)违法所得

    犯罪所得的利益归属是判断单位犯罪与个人犯罪的重要依据。但个人行贿的违法所得可以归于个人也可以归于第三人或单位,即若从犯罪人身份、犯意等均表现为个人行贿,违法所得归于单位也应认定为个人行贿。单位行贿的违法所得则要求必须归于单位,若归于个人就会构成刑法第393条最后一句的情形,转化为个人行贿罪。

    (四)特殊形式单位行贿向个人行贿犯罪转化

    单位犯罪理论上分为纯正的单位犯罪和不纯正的单位犯罪,一般而言,只有不纯正的单位犯罪才可能出现单位犯罪罪名的转化。8单位行贿罪是典型的纯正单位犯罪,但在我国刑法第393条规定的最后一句:“因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的 规定定罪处罚。”,这样的表述不是将单位行贿罪与行贿罪从想象竞合的角度考虑,而是直接将单位行贿罪转化为行贿罪,运用一种特殊的立法技术,将一罪名直接规定成另一罪名。

从两个方面理解“违法所得归个人所有”。在两罪进行转化之间,关键在于“违法所得归个人所有”的理解和把握。“违法所得”在我国的现行法律中只有原则性规定,没有明确的概念定义,违法是指违背刑法的相关规定还是违背法律、法规等的相关规定,亦没有规范性的答案,但从刑法第64条处理违法所得的原则来看,刑法的精神是追缴违法所得和赃款,决不让犯罪分子从违法行为中获得经济上的利益,可见,“违法所得”理解为违反法律、法规等的实体和程序性规定而获得的利益较为合理。

“归个人所有”的方式多样,直接的侵吞和私分当然的属于归个人所有,若以单位利润分配的方式给于个人,则不宜认定为个人行贿。如现实中拉项目、拉存款等,单位委派公关人员为单位利益行贿,待完成工作给予奖励,往往奖励与完成工作的金额相挂钩,但常见的比例并不高,一般能达到10%已算乐观,此时的违法利益所得即已归为个人,但不宜认定为个人行贿,仍应按单位行贿定罪处罚。9若给予的奖励占违法所得的比例较高,超出往常惯例,明显有对单位利益的损害,这样的奖励则是虚假的外衣,可以直接认定为违法所得归于个人,定个人行贿罪。当归于个人与单位的比例相当时,单纯认定构成单位犯罪则会使具体施行行贿行为的自然人在违法行为中获得利益,只认定构成个人犯罪又会过多加重行为人的责任而使单位逃脱责罚,因此,个人认为同时构成单位行贿与个人行贿两罪更符合设立单位行贿转化个人行贿的立法目的。

同时,对个人的理解也不应局限于单位法人、负责人,而应当是单位的决策者和与其有密切关联的人10,往往单位通过有目的的向部门领导感情投资,待有需要时求助,所得利息归入个人私有或予与本人关系密切的第三人所有。

本案中,作为单位股东的三人均未从三次行贿中获得奖励、分红、奖金等个人收益,不存在违法所得归个人的情形,因此排除单位行贿向个人行贿转化的情况。江原以郑州宏昌公司名义向第二医院院长行贿260万元,通过暗箱操作与该医院签订医疗设备采购的协议,通过协议获取的利益归入单位账户,江原未从中获得利益,应当以单位行贿罪追究刑事责任。

四、结语

单位行贿罪与行贿罪字面看似易于区分,但审判实践中单位与个人往往千丝万缕难以厘清。随着市场经济体的不断发展扩张,企业、单位的个体形式将会是重要的组成部分,同时,依托单位为背景的行贿犯罪比个人行贿的社会危害性会更大。期通过单位人格确认、行为意志判断、违法所得去向三个要素,厘清单位行贿罪与行贿罪的界限,为准确惩治和打击行贿犯罪尽一份力。



(1) 赵秉志、于志刚:刑法基本原则的法条设置与现实差距-基于立法与司法的现状分析”,载《法学》1999年第10期。

2 吕文齐:《贿赂罪的理论与实践》,光明日报出版社2007年版,第210页。

3 孙本雄:刑法中单位行贿罪研究,载《昆明理工大学学报》20144月版。

4 周永年:单位行贿犯罪案件调查与司法认定规则研究,载《人民检察》20093月版。

5 毛法强:公司人格否认制度初探,载《法制博览》201411期。

6 陈鹏展:《单位犯罪司法实务问题解疑》,中国法制出版社2007年版,第80页。

7 肖中华:论单位受贿罪与单位行贿罪的认定,载《法治研究》20135期。

8 李辰:《行贿犯罪研究》,中国政法大学出版社2013年版。

9 缪树权:《贿赂犯罪的司法认定与证据适用》,中国检察出版社2014年版。

10 张成法:《贿赂犯罪若干疑难问题研究》,中国人民公安大学出版社2010版。

来源:闽清法院
责任编辑:刘薇薇